Entenda o julgamento tributário do século: ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS

O Supremo Tribunal Federal (STF) marcou para o próximo dia 29 de abril o julgamento do que tem sido chamado no meio tributário de “tese do século”. O apelido surgiu porque, se passar a ser efetivamente aplicada, a tese favorece praticamente todas as empresas industriais e comerciais, que teriam direito de recuperar quantias pagas em função de cobrança tributária inconstitucional. A União argumenta que a decisão pode representar perda de arrecadação para os cofres públicos na casa dos bilhões de reais.

O debate acerca da incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na base de cálculo das contribuições para PIS (Programa de Integração Social) e COFINS (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social) se estende há mais de 20 anos e é um retrato da insegurança jurídica a que os contribuintes são submetidos no Brasil.

Complexidade do sistema tributário e forma de cobrança do ICMS, PIS e COFINS:

O sistema tributário brasileiro é extremamente complexo. Em comparação global, somos o país em que as pessoas e as empresas gastam mais tempo para conseguir calcular e pagar impostos. Isso se reflete na complicada explicação sobre a forma de cobrança desses tributos.

Pelo princípio da não cumulatividade, um tributo deve incidir somente no valor acrescido. Significa que a cada operação, para efeitos fiscais, o imposto pago na etapa anterior será descontado na etapa subsequente, assim a base de cálculo sobre a qual incidirá o imposto será somente a diferença dos valores entre as etapas (valor acrescido ou agregado).

A não cumulatividade do ICMS era aplicada desde a Emenda Constitucional 18, de 1965. Atualmente, está prevista no art. 155, §2°, I da Constituição Federal. A não cumulatividade das contribuições para PIS/PASEP foi disciplinada pela Lei n°10.637/2002 e a do COFINS pela Lei n° 10.833/2003.

Portanto, até 2002 o PIS/PASEP e a COFINS eram cobrados de maneira cumulativa, “em cascata”, ou seja, incidiam em todas as etapas intermediárias do processo produtivo e/ou de comercialização de determinado bem, inclusive sobre o tributo anteriormente pago. Como existem vários momentos tributáveis até que um produto chegue ao consumidor final, a cumulatividade influi diretamente na composição de custo e no preço de venda do bem. Somente a partir da Emenda Constitucional 42, de 2003, é que a atual Constituição autorizou a lei a definir setores de atividades econômicas sobre os quais as contribuições para PIS/PASEP e COFINS seriam não cumulativas.

Como a sistemática da não cumulatividade para PIS e para COFINS ficou setorizada, há segmentos que ainda têm que recolher contribuições pela sistemática cumulativa. Nesses casos, dada a redação das legislações sobre o tema, o ICMS estaria contido na base de cálculo das contribuições para o PIS e para COFINS. O grande problema é que ocorre bitributação, uma vez que o mesmo fato gerador está sendo tributado por dois entes federativos diferentes, no caso a União (PIS e COFINS) e o estado (ICMS).

A “tese do século”:

Essa é a tese do século, os advogados tributaristas alegaram que essa bitributação seria inconstitucional, portanto, o ICMS deveria ser afastado da base de cálculo de PIS e COFINS. Além disso, o mesmo argumento poderia ser usado para embasar outras teses que afastam a incidência de tributação em diversos casos, são as chamadas “teses filhotes” que, em alguma medida, são dependentes do sucesso da tese principal.

Decisão de mérito no RE 574.706 e argumentos da União:

Os contenciosos tributários em torno da questão se acumularam ao longo dos anos e o que será julgado no próximo dia 29 são os embargos de declaração da União, que pretende discutir as condições de exclusão do ICMS da base de cálculo, se sobre o ICMS destacado na Nota Fiscal ou sobre o ICMS pago, além de pedir a chamada modulação dos efeitos da decisão, para que a tese do século, acatada pelo STF em 2017, no julgamento do RE 574.706, passe a valer a partir de data fixada após o julgamento.

No mérito, a votação realizada em 2017 não foi unânime. Na época, foram seis votos favoráveis e quatro desfavoráveis. A tese vencedora declarou que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Embora a decisão tenha sido proferida em sede de RE (Recurso Extraordinário), portanto com repercussão geral e efeitos erga omnes (quando a coisa julgada vale para todos, não só para as partes em litígio no caso concreto), ela não foi autoaplicável para os contribuintes desde a época, pois o processo não chegou a transitar em julgado, uma vez que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou os embargos de declaração que só agora serão apreciados pelo STF.

Passados alguns anos desde o julgamento de mérito da tese do século, a composição do STF sofreu algumas alterações que poderiam levar a mudanças na avaliação da Corte. No entanto, os argumentos da União são essencialmente econômicos, a preocupação é em torno da perda de arrecadação e necessidade de devolver cobrança tributária inconstitucional a quem tiver direito. Embora o valor seja contestado, a União alega que o desfecho do caso pode ter o impacto de cerca de R$ 250 bilhões de reais para os cofres públicos.

Julgamento dos embargos declaratórios pautado para o próximo dia 29:

É verdade que o cenário de crise fiscal, econômica e sanitária coloca pressão sobre o tema. No entanto, a melhor técnica tributária aponta para a não incidência de ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS. Além disso, a modulação de efeitos em sede de embargos declaratórios é discutível, uma vez que processualmente os embargos declaratórios se prestam a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material de decisão judicial.

Insegurança jurídica:

As diferentes teses e interpretações construídas em torno do tema ao longo dos anos evidenciam a complexidade do sistema tributário brasileiro que insiste em criar tributos indiretos, menos transparentes e mais difíceis de serem calculados. Durante muito tempo, as decisões judiciais de instâncias inferiores foram aplicadas de maneira divergente, a depender do juízo, sem preocupação com a uniformidade na relação do Fisco com os contribuintes.

A pendência na finalização do julgamento do RE 574.706 gerou insegurança jurídica para boa parte do setor produtivo brasileiro. Como sabemos, cabe ao STF preservar a confiabilidade no Estado de Direito, e essa confiabilidade só é possível por meio da estabilização do entendimento dos tribunais e pelo resgate célere do direito.

Custo Brasil:

É inadmissível que questões como essa possam ficar paralisadas por anos após pedido de vista dos Ministros. Esse tipo de complexidade tributária, insegurança jurídica, morosidade e ineficiência geram um custo Brasil extremamente alto que dificulta e limita o crescimento brasileiro. Vamos acompanhar o julgamento e aguardamos o trânsito em julgado da matéria. Só assim os contribuintes terão previsibilidade e melhora do ambiente de negócios.

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